Collectivités, entreprises et commande publique : les liaisons dangereuses ?

Pour préparer au mieux la passation de son marché, l’acheteur peut effectuer des consultations ou des études de marché. Pour cela il peut solliciter les entreprises pour l’éclairer sur son futur projet, pour connaître, par exemple, les progrès techniques sur un secteur donné ou les évolutions des matériaux utilisables afin d’établir dans les meilleures conditions son cahier des charges.[1] Il s’agit du sourcing prévu à l’article R.2111-1 du Code de la Commande Publique.

Toutefois, son utilisation reste fortement encadrée afin d’éviter tout conflit d'intérêt qui pourrait emporter des conséquences sur la validité du marché, au niveau de la procédure de passation.

En effet, la nuance importante à retenir, est que ce n’est pas le fait de consulter des opérateurs qui pose, en tant que tel un problème, mais plutôt la manière dont les acheteurs vont utiliser les résultats de ces sollicitations en amont du marché. A ce titre l'article R. 2111-1 du code de la commande publique indique que « Les résultats des études et échanges préalables peuvent être utilisés par l'acheteur, à condition que leur utilisation n'ait pas pour effet de fausser la concurrence ou de méconnaître les principes mentionnés à l'article L. 3 ».

Dès lors, si un acheteur réalise que l'utilisation des résultats d'une démarche de sourcing est de nature à porter atteinte à un ou plusieurs des principes fondamentaux de la commande publique, il doit faire le nécessaire pour rétablir une situation équilibrée et neutraliser les situations de distorsion de la concurrence. A titre d’exemple, fausse le respect de la concurrence, la définition d'un cahier des charges « très orientée », ou le positionnement d’un futur candidat dans une situation d'information privilégiée.

Effectivement, en exerçant du sourcing les acheteurs publics prennent le risque de se voir accusés de favoritisme,  c'est-à-dire d'avoir « procuré [ou tenté de procurer] à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public » [2], et d’ainsi faire naitre des conflits d’intérêt.

Le juge administratif propose une grille de lecture afin de désamorcer les potentiels conflits d'intérêt. Ainsi, il convient d’examiner si la personne soupçonnée a été susceptible d'influer sur l'issue de la procédure de passation. Dans l'affirmative, il convient de se pencher sur les éléments qui pourraient, en l'espèce, faire peser un doute sérieux sur l'impartialité de la mise en concurrence.

C’est pour éviter ces situations qui compromettent la passation du marché qu’il est vivement recommandé aux collectivités de ne pas s'inspirer trop directement des résultats du sourcing. Ainsi, il est conseillé de définir le besoin en ne reprenant pas trop fidèlement les caractéristiques d'une marque ou les procédés de fabrication d'une entreprise, dont la collectivité a eu connaissance grâce à la sollicitation. Cela serait évidemment contraire au principe d'égalité de traitement.[3]

Plus spécifiquement, il existe même un risque de condamnation pénale pour l’agent, voire une sanction disciplinaire pour son manquement à son obligation d’impartialité dans les cas où il aurait entretenu d’étroites relations avec les bénéficiaires du marché. Ainsi, Le juge administratif s’est prononcé à plusieurs reprises pour valider des sanctions disciplinaires prononcées à l’encontre d’agents publics qui avaient reçu ou proposé des cadeaux et invitations qui auraient biaisé son impartialité.

[1] AJ Collectivités Territoriales Définition préalable du besoin et sourcing, la responsabilisation des acheteurs publics dans le nouveau droit des marchés publics – Samuel Dyens – AJCT 2016. 422

[2] AJDA  Sourcing et délit de favoritisme – Jean-François Finon – AJDA 2015. 2289

[3] Encyclopédie des collectivités locales  Chapitre 1 (folio n°3012) - Marchés publics : détermination des besoins Coll. loc. – Olivier DIDRICHE – Juillet 2021