Indemnité de rupture du contrat pour défaut de titre de séjour et cotisations

Un employeur qui embauche un salarié étranger sans titre de séjour est tenu de rompre son contrat de travail (C. trav. art. L. 8251-1). Cette rupture est soumise à des règles spécifiques. L’employeur est notamment tenu de verser au salarié quelle que soit son ancienneté une indemnité forfaitaire égale à 3 mois de salaire. Si elles sont plus favorables, ce sont les indemnités légale, conventionnelle ou contractuelle de préavis ou de licenciement ou l’indemnité de rupture anticipée ou de fin de contrat à durée déterminée qui doivent être retenues (C. trav. art. L. 8252-2).

Le régime de l’indemnité versée n’a pas été explicité par les textes ou la jurisprudence. Cependant, seules les indemnités de rupture limitativement énumérées à l’article 80 duodecies du Code général des impôts sont exonérées de cotisations sociales. C’est ce qu’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 6 juillet 2017 (16-17.959) au sujet d’une indemnité de rupture de CDD qui aurait due être soumise à cotisations selon le juge. L’article 80 duodecies visant l’indemnité de licenciement mais ne visant pas expressément la fin de contrat pour défaut de titre de séjour, qui est un mode de fin de contrat sui generis, il semblerait donc que cette indemnité doive être soumise à  cotisations.

Il convient de noter que la 2ème chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 15 mars 2018 (n° 17-11.336), a considéré que des indemnités non visées à l’article 80 duodecies pouvaient échapper aux cotisations de sécurité sociale si l’employeur pouvait prouver qu’elles avaient pour objet d’indemniser un préjudice. En l’absence de précisions du juge sur le type d’indemnités visées, on ne peut à ce jour tirer les conséquences de cet arrêt en matière de rupture du contrat pour défaut de titre de séjour.