Un conseiller communautaire peut-il participer à une délibération concernant sa commune d’élection ?

La notion de droit pénal de prise illégal d’intérêt a inspiré la notion de conseiller intéressé en droit public. Cependant, ces deux notions ne seront pas assorties des mêmes effets. La première est définie par l’article 432-12 du Code pénal comme le fait, pour une personne investie d’un mandat électif public, de tirer un intérêt quelconque dans une entreprise dont elle a la charge. Afin de considérer que la prise illégale d’intérêt est caractérisée, le juge judiciaire aura une approche très large de la notion.

A titre d’illustration, un intérêt d’ordre politique, moral ou affectif a été pris en compte pour caractériser une prise illégale d’intérêt (Crim. 22 oct. 2008, n° 08-82.068, AJDA 2008. 2144 ; D. 2008. 3013 ; AJ pénal 2009. 34, obs. G. Royer.). De même, la simple préparation ou proposition d’une décision dont la personne va bénéficier, suffit à caractériser la prise illégale d’intérêt (Le point sur les conflits d'intérêts : prise illégale d'intérêt, octroi d'avantage injustifié et notion de conseiller intéressé – Patrick Lingibé – AJCT 2012. 609).

Quant à elle, la notion de conseiller intéressé est définie par l’article L. 2131-11 CGCT comme une délibération à laquelle auraient pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressé à l’affaire qui en fait l’objet, en leur nom personnel ou en tant que mandataire. Afin de considérer qu’un conseiller à l’affaire, le juge administratif s’est référé au fait que l’intérêt ne se confond pas avec ceux de la généralité des habitants de la commune (CE 12 oct. 2016, req. no 388232 , inédit au Lebon).  Dans cette optique, lorsqu’un conseiller municipal est également conseiller communautaire, il n’est pas en situation de conflit d’intérêts s’il participe à une délibération de l’EPCI à propos de sa collectivité (AJ Collectivités Territoriales Le traitement du conflit d'intérêts par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique – Elise Untermaier-Kerléo – AJCT 2021. 357).

Ainsi, apparaît alors la nuance entre la notion de conseiller intéressé et de prise illégale d’intérêt. La première recherche une situation de conflit d’intérêt, sans prendre en considération des éléments moraux ou politiques tel que le fait le juge pénal concernant la notion de prise illégale d’intérêt.